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Keine Heilung bei verunglückter Organschaft

Eine im Vertragstext fehlende Vereinbarung einer Verlustübernahme gem. § 302 AktG kann auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in den Vertrag hineingelesen werden. Vereinbart wird die Verlustübernahme nur bei ausdrücklicher Einbeziehung von § 302 AktG.
** FG Baden-Württemberg, Urt. v. 12.09.2012 – 3 K 2384/11, rkr.

Wesentliches Tatbestandsmerkmal für die Anerkennung einer ertragsteuerlichen Organschaft ist der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags. Wird ein solcher mit einer GmbH als Organgesellschaft geschlossen, bedarf es gem. § 17 KStG der Vereinbarung einer Verlustübernahmeklausel analog § 302 AktG. Bislang konnte dies auf verschiedene Art und Weise erfolgen, z.B. durch eine wortidentische Regelung oder aber einen Verweis auf § 302 AktG. Diese Regelung wird durch die Finanzverwaltung anhand eines außerordentlich strengen Maßstabs geprüft. So darf z.B. bei einer wortidentischen Übernahme kein Absatz vergessen werden.

Geschieht dennoch an dieser Vertragsstelle ein Fehler, gilt die Organschaft selbst dann als verunglückt, wenn die Vertragsparteien von einem wirksamen Vertrag ausgehen und diesen auch leben. Eine rückwirkende Heilung gelingt nur äußerst selten und in Bezug auf § 302 AktG fast niemals.

Anmerkung:
Mit dem Gesetz zur Änderung der Unternehmensbesteuerung und des Reisekostenrechts sind auch Änderungen im Hinblick auf die Voraussetzungen einer Organschaft vorgenommen worden. Dort ist u.a. eine Heilungsmöglichkeit für Ergebnisabführungsverträge geschaffen wurde; der Bundesrat hat dem Gesetz am 01.02.2013 zugestimmt. § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG-E gibt ausdrücklich vor, dass zur Anerkennung einer steuerlichen Organschaft im GmbH-Konzern der Gewinnabführungsvertrag einen ausdrücklichen Verweis auf § 302 AktG enthalten muss. Sofern bestehende Verträge diesen Verweis nicht enthalten, ist dies für die Anerkennung aber künftig unschädlich, wenn der Vertrag tatsächlich durchgeführt worden ist, auch alle übrigen Voraussetzungen der steuerlichen Organschaft erfüllt sind und der Vertrag bis zum 31.12.2014 angepasst wird (§ 34 Abs. 10b KStG-E; vgl. BT-Drucks. 17/11180 S. 23 f.).

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